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La nueva regulación de la guarda y custodia compartida

Hasta este momento, como es sabido, en los procesos de familia en los que se debatía la guarda y custodia de hijos menores la norma era la atribución de la misma a uno de los dos progenitores, siendo menos frecuente (un 12% según fuentes estadísticas) la regulación compartida de la guarda y custodia, que se podía dar únicamente de mutuo acuerdo (art. 92.5 del Código Civil) o excepcionalmente a instancia de uno de los progenitores pero contando con informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92.8 CC).

Según recientes noticias, el Ministerio de Justicia va a impulsar una reforma de esta cuestión, suprimiendo la excepcionalidad de la guarda y custodia compartida y dando mayor poder de decisión sobre la materia a los jueces que podrán acordarla en función de las circunstancias del caso, si estas lo aconsejaran en beneficio del menor, incluso cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado.

Sin embargo, hasta que la reforma no fructifique, sigue vigente el régimen actual si bien matizado por las recientes sentencias tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpretan.

Así, el Tribunal Constitucional en sentencia del pasado mes de octubre, ya estableció que el informe favorable del Ministerio Fiscal no era preceptivo y todo dependía de la valoración que el juez hiciera de la oportunidad de la medida. Lo que sin duda abría la puerta a que se estimara un mayor número de custodias compartidas en supuestos contenciosos.

El Tribunal Supremo, en una sentencia cuyo fallo hemos conocido estos días y que sienta jurisprudencia, recoge este parecer del Tribunal Constitucional, estableciendo que el punto de partida para la decisión de cada juez debe ser que la guarda y custodia compartida no sea excepcional sino la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor. Y considera que el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en tanto en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres. Debemos recordar que el nuevo criterio seguido por el Tribunal Supremo se recogía ya en algunas normas autonómicas como en el caso de Aragón o Valencia.

La sentencia del Tribunal Supremo ha tenido muy diversa acogida, recibiendo por igual tanto alabanzas como críticas. Veremos hasta qué punto el legislador se verá afectado por unas y otras a la hora de concretar la reforma del Código Civil, que a priori, como hemos dicho, se prevé incluso más avanzada, ya que la jurisprudencia no contempla este tipo de custodia más que cuando alguna de las partes la solicita, mientras que lo que ha trascendido del proyecto de reforma permitirá al juez acordar la custodia compartida aun cuando ninguna de las partes lo haya solicitado siempre y cuando se considere que resulta más beneficioso para el menor que adoptar otro tipo de custodia.

Sea como fuere, a la vista de esta tendencia marcada por los tribunales, no cabe duda que progresivamente la custodia compartida irá ganando terreno a la atribución de la custodia a uno solo de los progenitores.

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